会社設立をする発起人ってどんな人?

会社設立を考える際に、まず、何をすべきかというと発起人を決めることから始めます。発起人とはいったいどのような人なのでしょうか。そもそも、日本は、準拠法主義を採用しているため、法律に規定された手続きを履践しなければ会社を設立することはできないことになっています。この会社設立を行う権限と責任を持った人を発起人といいます。

まず、発起人となるためには、定款に発起人として署名押印をする必要があります。定款に記載がない場合には、たとえ実質的に会社の設立に必要な行為をしていたとしても発起人となることはできないため、そのような発起人でない者がした行為は、設立する会社に効果帰属することはありません。では、実際に、発起人とはどのような行為をすることができるのでしょうか。この点については講学上争いがあります。そもそも、発起人の役割とは会社の設立であることから、会社の設立に向けられた行為のみしかできないはずであり、発起人の権限は、定款の作成や登記の申請などの設立行為しか含まないとする見解があります。他方、このような設立行為以外であっても、実際、発起人がその後取締役などの会社の経営者になる実情を看過すべきではないという理由から、設立後の会社が事業執行をしていく上で必要な資材などを調達する開業準備行為も発起人の権限に含まれるという見解もあります。

この発起人の権限との関係では、会社法28条に規定されている財産引受の意味が問題となります。財産引受とは、会社が設立されることを条件として特定の財産を譲り受ける契約をいいます。この財産引受で会社が取得する財産は、設立後会社が事業執行で使用するものであるため、発起人が財産引受をする行為は、まさに開業準備行為ということになります。このような財産引受について、発起人の権限を設立行為しか含まないとう見解からすると、法が認めた例外というように解釈されることになります。

もっと、このような講学上の争いがあるにせよ、財産引受をする場合には、定款に記載がない限りこれは無効になってしまいます。この点について、判例では、設立後に会社が定款に記載がない財産引受を追認することができるかということが問題になりましたが、裁判所は、追認することはできないとしています。一説によると、そもそも、このような追認を認めてしまうと、誰も定款に記載せず、後で追認という形をとり、法律に規定した内容がないがしろになるから追認ができないと説明されています。もっとも、新たに契約を結ぶことが禁止されているわけではありません。そのため、財産引受が無効であったとしても、設立後に会社が相手方と新たに売買契約などを結べば適切に財産を取得することができるため、実質的には問題は少ないとも言えます。

また、発起人には定款の作成や登記申請などの重要な設立行為以外にも株式を引き受けるという役目があります。というのも設立形態としては、発起人のみが株式を引き受ける発起設立の方法と発起人に加えて発起人以外の人も株式を引き受ける募集設立の方法がありますが、いずれにしても、発起人が株式を引き受けなくてはならないからです。

この際に、発起人が実際に出資をしなけれべならず、いわゆる見せ金や預合いなどをすると、会社に対して出資の履行請求をされ、かつ、会社の損害について賠償請求をされるなどの場合があります。また、刑事関係でも、背任罪や横領罪などの罪に問われる可能性もあるので、発起人になる場合には、このような行為に自身の行為があたらないように注意をすることが大切です。

このように発起人は会社設立において重要な役割を担うため、自分自身が発起人になるか、はたまた誰を発起人するかは重要な事項であるといえます。


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